盈科原创丨承包商签订固定总价合同的风险及注意事项
时间：2019/6/24 0:00:00 阅读：(4324)
合同价款是建设工程施工合同的重要组成部分。采用何种方式约定合同价款以及相关约定方式的法律风险也是相关建设及施工单位最为关心的问题之一。建设工程施工合同价款的约定方式主要有：固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金四种方式，采用固定总价约定合同价款的合同被称为固定总价合同。
固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。在国内外工程中，固定总价合同的使用范围有放大的趋势，甚至一些大型工业项目也使用固定总价合同。
一、固定总价合同的适用范围
尽管对业主而言，固定总价合同有很多明显的优势，但固定总价合同并不适用所有类型的工程项目。根据固定总价的特点，固定总价合同适合以下类型工程：
1、合同履行周期短的小型工程。由于固定总价是价款不变的合同，因此承发包双方都要承担材料价格起伏的风险。虽然承包商承受的材料涨价的风险更大，但有涨总会有落。
2、适合工程结构相对简单的工程。因固定总价是量、价均不调整的合同，对于结构相对简单的工程，工程量误差率较小，报价的准确性更高。而结构复杂的工程，承包商漏算、错算工程量的概率较大，虽然业主可以施工图纸已经明确、双方已经通过询标、答疑解决了设计细节问题，工程量疏漏的损失应由承包商自己承担为由拒绝承包商的调价要求，但如果承包商确实因此而遭受重大经济损失、或者因业主给予的投标时间过短无法准确计算工程量，造成工程量差异太大，损失严重，承包商依然会要求业主分担，甚至通过停工、诉讼或仲裁途径解决这些问题。这样一来，对工期十分敏感的业主将不得不花大量精力、时间处理这些争议。
3、工程比较复杂但投标期相对宽裕。承包商可以详细作现场调查，有足够的时间复核工程量，分析招标文件，拟订计划。
二、签订固定总价合同的注意事项
1、签订固定总价合同必须考虑工程范围是否清楚明确。
报价的工程量应准确而不是估计数字，对此承包商必须认真复核；工程设计较细，图纸完整、详细、清楚；工程量小、工期短，估计在工程过程中环境因素（特别是物价）变化小，工程条件稳定并合理；工程结构、技术简单，风险小，报价估算方便；工程投标期相对宽裕，承包商可以作详细的现场调查、复核工作量、分析招标文件、拟定计划；合同条件完备，双方的权利和义务十分清楚。
2、签订固定总价合同必须根据不同的情况考虑它的几种计价形式：
招标文件中有工作量表。业主为了方便承包商投标，给出工程量表，但业主对工程量表中的数量不承担责任，承包商也必须复核。承包商报出每一个分项工程的固定总价，它们之和即为整个工程的价格；招标文件中没有给出工程量清单，承包商制定。工程量表仅仅作为付款文件，而不属于合同规定的工程资料，不作为承包商完成工程或设计的全部内容；合同价款总额由每一个分项工程的包干价款（固定总价）构成。承包商必须自己根据工程信息计算工程量。如果承包商分项工程量有漏项或计算不正确，则被认为包括在整个合同总价中。
3、由于国际通用的工程量计算规则适用于业主提供全部设计文件的单价合同，采用这种合同类型时要注意应对工程量计算规则作出详细说明、修改或用专门的计量方法。
（1）承包商的工程责任范围扩大，通用规则的划分难以包容。例如由承包商承担大量的设计，在投标时承包商无法计算工程量，工程量清单的编制应考虑到这些的情况。
（2）通常合同采用阶段付款。如果工程分项在工程量表中已经被定义，只有在该工程分项完成后承包商才能得到相应付款，则工程量表的划分应与工程的施工阶段相对应，必须与施工进度一致，否则会带来付款的困难。同时工程量划分应注意承包商的现金流量，如设立搭设临时工程、材料采购、设计等分项，这样可以及早付款。
4、固定总价合同和单价合同有时在形式上很相似。
固定总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商讨并确定合同总价，最终按总价结算。通常只有设计变更，或符合合同规定的调价条件（例如法律变化），才允许调整合同价格。固定总价合同在招标投标中就与单价合同的处理有区别。
5、在国内外工程中，固定总价合同的使用范围有放大的趋势，甚至一些大型工业项目也使用固定总价合同。有些工程中业主用初步设计资料招标，却要求采用固定总价合同。在这种情况下，承包商如果参加投标，就必须注意除固定总价合同固有的风险分配外，是否详细规定具体的风险的分担和补偿范围。
三、承包商签订固定总价合同的风险
在固定总价合同中，承包商除了承担合同明确规定的风险外，承包商的风险还包括：价格风险、工程量风险及出现争议不予鉴定的风险。
1、价格风险
（1）报价计算错误的风险，即纯粹是由于计算错误而引起的风险。
（2）漏报项目的风险。在固定总价合同中，承包商所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用，任何漏报均属于承包商的风险，由承包商承担由此引发的各种损失。
（3）不正常的物价上涨和过度的通货膨胀的风险。在报价时，承包商必须对市场的变化作充分的估计，减少由于价格变化带来的风险和造成的损失。
2、工程量风险
（1）工程量计算的错误。业主有时给出工程量清单，有时仅给出图纸、规范，让承包商投标报价。此时承包商必须认真复核和计算工程量，避免由于工程量计算错误带来的风险和损失。
（2）合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列全造成的损失。例如在某固定总价合同中，工程范围条款为：“合同价款所定义的工程范围包括工程量表中列出的，以及工程量表未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所需的工程和供应”。在该工程实施中，业主指令增加了许多新的分项工程，即所谓的“工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”，但设计并未变更，所以承包商无法得到这些新的分项的付款。
（3）投标报价时，设计深度不够所造成的误差。对于固定总价合同，如果业主采用初步设计文件招标，让承包商按初步设计进行报价；或尽管施工图已设计完成，并按其进行招标，但做标期太短，承包商无法详细核算工程量，只有按经验或统计资料估算工程量，由此造成的损失由承包商自己承担。
（4）如果采用“设计—建造”合同或交钥匙合同，则业主在进行招标时，应注意将其对工程的要求表达清楚，特别是技术要求，应采用客观的表述，尽量避免采用主观性的要求。如合同规定一种设备将使用“最新技术”，这是一个非常模糊的表达，投标人无法确切把握业主对技术的要求，很难进行准确报价。如果业主要求包含有主观性要求的话，投标人就应要求保证建议书或资料表中的细节足够清楚，并保证这些细节是对该要求的约束性解释。
3、产生争议后不予鉴定的风险。
其主要依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同解释》)第二十二条之规定：'当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
四、相关的法律法规规定及各地法院的处理意见
1、明确固定总价合同的适用范围。《计价管理办法》第十三条第二款规定：“实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。”第三款规定：“建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。”《工程价款结算办法》第八条规定：“合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。”
2、工程设计变更导致合同价款增减的，当事人有要求调整价款的权利，但主张调整的一方当事人应当承担相应举证责任。《施工合同解释》第十六条规定：“设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
3、根据合同法司法解释规定的'情势变更'原则，认为原材料等价格涨跌超过正常商业风险范围的，可以对工程价款进行相应调整。具体调整方式各地法院有所不同，并认为由于一方过错导致工期延误期间的工程价款变化由过错方承担责任。
4、在工程未完工且工程质量合格的情况下，可以根据比例原则结算工程价款。
《北京高院解答》第13条规定：'建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用'按比例折算'的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条规定：'固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条规定：'约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘驻结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。
5、固定价合同不予鉴定的适用条件。
《施工合同解释》第二十二条规定：'当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持'。实践当中在把握这一条应当注意其适用条件：
(1)当事人应当在合同中明确约定按照固定价结算工程款。
该固定价条款必须清晰、明确。如合同中约定的固定总价对应的工程范围不明确、约定的价款仅为暂定价、固定单价依据不明确等情况下均不能认为是固定价合同，当事人有权请求对工程造价进行鉴定。
(2)不予鉴定的范围应当限制在明确的承包范围内。
固定价不予鉴定是建立在施工合同承包范围和内容固定的基础上，即在合同约定的承包范围之内总价或单价不变。一般是以经审查后的施工图和工程量清单为准，对于约定范围之内的价格不予调整及鉴定，而对于约定承包范围外的工程，应先按照当事人的约定处理，当事人没有约定，又无法确定的，则需要鉴定。
7、因设计变更导致工程量增减及工程的签证、索赔，仍需要鉴定。
固定价合同如果发生施工合同约定范围之外的工程变更或发生签证、索赔等事项，超出合同约定幅度或者在固定单价情况下的工程量无法计算，都可以通过鉴定确定工程价款。
文章来源：公众号虾虾说风控
作者：郑彩虾律师（北京盈科（泉州）律师事务所人才工作委员会主任、企业内控与风险管理法律事务部主任）